黄某等人开设赌场罪案件二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江星耀律师事务所接受上诉人黄某的委托，指派本人担任其涉嫌开设赌场罪二审阶段的辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案件卷宗材料，会见了上诉人黄某。现依法发表辩护意见如下：

一、原审判决黄某犯开设赌场罪，证据不足，不能排除合理怀疑。本案被告人的行为系为第三方网络平台提供资金结算服务，但本案现有证据不足以证实案涉的网络平台为刑法意义上的“赌场”。该平台是否为赌博网站至今尚无客观证据予以证实，也未以赌场名义被有关部门查获，也就是说该网站是赌博网站还是其他类似的游戏平台，没有具体其他证据予以佐证。现实生活中网络上的赌博平台与网络游戏平台之间往往界限比较模糊，难以判断。虽然说部分被告人在庭前的笔录中有提到赌博网站，但是认定被告人是否明知涉案平台为赌博网站须主客观相统一，是否为赌博网站不以被告人的态度和意志为转移，该平台是不是真实客观存在且系法律意义上的赌博网站才是关键和前提。

综合全案证据来看，黄某此前没有前科劣迹，而且曾入伍当兵，服役期间曾获“优秀士兵”荣誉，品行良好（相关材料附后），未有赌博恶习，不能寄希望于或者强求他对网络上的赌博平台还是游戏平台有很好的鉴别能力。其之所以涉及到本案，仅仅是因为叶某某向其借款。根据疑罪从无、疑点利益归被告人的原则，综合黄某的主观认知能力、客观行为和一贯表现，辩护人认为其主观上没有开设赌场的故意。

二、原审遗漏重要关键的事实。同案被告人叶某某在庭前笔录中明确提到：他是根据一个叫“黄某”的朋友介绍，才拿到赌博上分平台的。注意叶某某在笔录中提到的是“黄某”，而不是上诉人黄某。在一审庭审中，叶某某也再次明确陈述他在上述笔录中提到的“一个叫黄某的朋友”并不是上诉人黄某，而是另有他人，那个介绍他拿到上分平台的人名字就是叫黄某，与上诉人黄某不是同一个人。而且在一审庭审中，并无其他被告人明确指出是上诉人黄某把他们叫来从事案涉平台上分工作。故原判认定上诉人黄某与叶某某等人共谋出资购买、经营赌博上分平台且占股30%，显属事实不清，遗漏或者回避了叶某某多次强调的“一个叫黄某的朋友”并不是上诉人这一关键和重要的事实，犯了张冠李戴的错误。

三、黄某并未投资入股。黄某之所以被牵扯到本案当中，是因为叶某某向其借款。黄某在出借5万元给叶某某之前并不知道该平台是赌博平台。在一审庭审中，叶某某也明确陈述黄某并不占股，只是借钱给他，他支付利息给黄某。黄某没有实际参与到具体的上分结算的操作行为中去，其本人在老家有正式的工作。对其他同案人员在义乌这边具体的上分操作行为不甚了解，且在场地租赁、人员召集、资金管理、账本登记等方面也均由叶某某等人进行管理，黄某无权过问。黄某投资了5万元，至今也就分到几千元利息，获利远低于其他同案人员。因此黄某的行为定性应区别于其他同案人员。

原判认定“黄某、魏某某各占股30%”明显不符合事实和逻辑。黄某出借5万元后，共分得利息回报7000多元。而同案被告人魏某某却拿到了四万多元的回报。如果黄某与魏某某占股相同，那么无法解释二者之间的获利差距如此之悬殊。唯一的解释就是，黄某是借款收利息，而魏某某是投资拿分红，二者性质完全不一样。

综上，辩护人认为，本案原审判决事实不清，判决黄某犯开设赌场罪，证据不足。请二审予以纠正，依法改判黄某无罪，或将本案发回重审。

以上意见供合议庭参考，望采纳！

上诉人黄某的辩护人

              律师

二〇二二年六月十七日

浙江义乌