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“一带一路”战略下律师的机遇与挑战

来源:义乌律师协会  作者:义乌律师  时间:

 

“一带一路”沿线国家中部分国家的法律体制不尽完善,法律制度较为复杂,中国企业走出去、中外企业合作,法律的保护和救济必不可少。这给中国律师带来了机遇,同时也面临着挑战。律师如何更好地迎接机遇,为“一带一路”提供法律服务,是律师行业业务拓展、律师个体发展的好契机。在充分了解“一带一路”战略的基础上,如何更好地将律师业务融入其中,具有现实意义。

一、“一带一路”战略。

“一带一路”是“丝绸之路经济带”、“21 世纪海上丝绸之路”的简称。2013 年9 月3 日至13 日,中国国家主席习近平出访土库曼斯坦、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦和吉尔吉斯斯坦等中亚四个国家,以及参加20 国集团峰会和上海合作组织元首峰会。在此期间,习近平主席提出了建设“丝绸之路经济带”的战略构想。10 月3 日,习近平主席在印度尼西亚国会作了“携手建设中国——东盟命运共同体”的演讲,从五个方面提出了加强中国东盟友好合作的建议,指出“东南亚地区自古以来就是‘海上丝绸之路’的重要枢纽,中国愿同东盟国家加强海上合作,使用好中国政府设立的中国——东盟海上合作基金,发展好海洋合作伙伴关系,共同建设21 世纪‘海上丝绸之路’。” 2013 年10 月23 至24 日,习近平主席在周边外交工作座谈会上指出,“我国周边外交的基本方针,就是坚持与邻为善、以邻为伴,坚持睦邻、安邻、富邻,突出体现亲、诚、惠、容的理念。”“要同有关国家共同努力,加快基础设施互联互通,建设好丝绸之路经济带、21 世纪海上丝绸之路。”2013 年11 月29 日,国务院总理李克强在上海合作组织成员国总理第十二次会议上提出了“深化安全合作”、“加快道路互联互通”、“促进贸易和投资便利化”、“加强金融合作”、“推进生态和能源合作”、“扩大人文交流”等六点建议。建设“一带一路”符合所涉各国及地区的诉求,也得到各国的广泛支持,只要各方共同努力,克服前进中的困难,必将得到很好的发展,造福于所涉各国,乃至世界。

二、“一带一路”下律师的新挑战。

(一)需要充分了解法律适用冲突问题。

一带一路”贯穿亚非欧大陆,沿线国家和地区涉及不同法律体系,加之政治、经济、文化、宗教等方面因素的影响,各方在基础设施的互联互通、贸易投资和金融的便利化及自由化等方面获取利益的同时,不可避免地会出现各种冲突和争端。解决争端的前提在于分清是非责任,而法律正是衡量争端各方是非责任的标准。针对具体的争端,如何在个案中准确地选择并适用相关法律,则成为妥善处理纠纷和解决争端的基础和核心,将是“一带一路”建设司法服务过程中面临的首要问题。

2015年6月16日,最高人民法院为充分发挥人民法院审判职能作用,有效服务和保障“一带一路”建设的顺利实施,发布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发〔2015〕9号)。其中明确提到,人民法院应依法准确适用国际条约和惯例,查明和适用外国法律,增强裁判的国际公信力。

法律适用冲突的解决分为立法和司法两个层面,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及其司法解释明确规定了确定涉外民事法律关系的准据法的基本原则和具体规则。第一,当事人意思自治原则。在冲突法领域,允许当事人在私法领域自行选择准据法是私法自治原则的体现,也是解决法律适用冲突的首要原则。第二,国际条约效力优先原则。国际条约效力优先原则。国际条约优先适用是指在国际条约可直接适用时,优先于国内法而适用,国际条约没有约定的,适用国内法。第三,强制性规定直接适用原则。强制性规定是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律规范。第四,最密切联系原则。即在我国法律对涉外民事关系法律适用没有规定的情况下,法院应适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律解决争议。

(二)积极认知法律风险问题。

1.企业潜在的法律风险。

(1)防范东道国法律风险。

“一带一路”战略沿线国家多达60 多个,其中大多数都属于新兴经济体和发展中国家。除了在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定等与国内相关规定有很大不同,其本身的法律体系也不尽相同,甚至在某些方面的法律规范仍处于空白缺失状态。比如,哈萨克斯坦《建筑法》规定:外国投资者可以合资企业的形式进入哈萨克斯坦建筑业,但外资在建筑合资企业中的持股比重不得超过49%。如果一个100% 外资控股的哈萨克斯坦本地企业作为主体参与建筑合资企业,则外资持股比重可以超过49%。可见这一规定实质违背了法律确定的“内外资一视同仁”的原则,极大限制了外国股权比例或投资总额。因此,对于东道国法律体系与相关规定的无知会让“走出去”的国内企业寸步难行,最后还要为自己的失误买单。

(2)警惕东道国政府谈判陷阱。

国内企业走出国门从事基础设施和能源等领域的业务往往涉及与东道国政府或代表政府的国有企业谈判,特别是在采用P P P模式的情况下,双方所签署的合同期限可能要长达几十年。由于东道国政府既是规则的制定者,又是合同的参与者,扮演了“裁判员和运动员”的双重角色,国内企业明显处于不利的地位。其次,除要与东道国政府签署的《特许经营协议》之外,通常还要与工程承包商签署《工程承包合同》、与当地供电、供水部门签署《购电、购水协议》等一系列法律文本。因此,如何在多方谈判中使得国内企业摆脱弱势地位,妥善处理与当地政府的关系,避免在谈判和合同签署过程中陷入对方制造的陷阱显得尤为重要。

2.风险管理中的律师业务。

(1)协助企业在投资前对东道国法律环境进行详尽的调查,切勿盲目“走出去”。“走出去”的投资者应分别针对东道国投资行业法律环境、投资对象和投资交易本身做全面的尽职调查。东道国的整体法律环境决定了外来企业在相关领域中应当如何投资、如何建设、如何运营以及如何退出的大背景。另外全面了解投资壁垒、税收相关政策问题等等也相当重要。

(2)帮助企业提升自身法律风险防范意识,避免思维误区。培养合同意识,实施科学管理。合同作为双方权利与责任的依据,是解决纠纷、分担风险的有效途径,每一个条款都不容忽视,一个环节的疏漏就会导致成本的大幅增加。

(3)帮助企业完善争端解决机制。在项目初始就设计好完善的争端解决机制无疑是保护企业自身最有利的方式,因此建议在争端解决条款中引入对企业较为有利的准据法与国际仲裁规范以防止陷入被动的局面,以及根据具体需要建立相应的解决机制以便针对性地解决具体争端。

(4)帮助企业了解当地基本法律制度和民族习惯。充分了解当地一些基本性法律,如刑事法律。要做到保证不能触犯刑律,否则将会受到刑事处罚,后果是最严重的。另外要提高行政管理方面的法律意识。在这方面,发达国家执法非常严格,基本上能够做到违法必究。所以,企业在这些国家投资不能存侥幸心理,必须严格守法,否则,轻者被罚款,重者关门歇业。在相对不发达国家,法律环境比较差,自力救济措施显得尤为重要,也会有一些人情关系因素起作用,企业不得不入乡随俗。另外,在多数国家,或者由于法律原因,或者由于民族习惯,《劳动法》意识普遍较强,不能随便安排加班。多数国家的法律对环保要求很高,必须高度重视。此外,民族种族、宗教等方面的法律也较容易被忽视,往往会带来不必要的麻烦。

(三)积极学习新业务提升水平——以PPP业务为例。

2014 年,PPP( Public -Private Partnership 即公私合作) 大潮扑面而来,中央政府的鼓励、地方政府的响应,让PPP 在2015 年伊始便迅速成长。“一带一路”战略和亚洲基础设施投资银行的设立,把中国与周边及沿线国家相连接,基础设施建设、能源合作和高端制造业三个领域将迎来中国对外投资新浪潮。在“一带一路”沿线国家多是亚洲发展中国家,对大规模的基础设施有着旺盛的需求,其资金缺口巨大。解决这一问题的最佳途径就是大力发展PPP 模式,将大量的私营资本吸纳进来,利用私营方专业的管理经营能力,有利于高效开展基础设施建设项目。公私伙伴模式( PPP 模式) 是公共部门与私人部门为提供公共产品和服务而建立的合作关系,凭借“多供给主体”、“兼顾效率与公平”、“风险分担与利益共享”等特征,可以成为公共产品供给的“第四条道路”。我国企业将资金投入到别国的基础设施建设中,面临诸多风险,明确地识别风险、了解困境才能更好的推动PPP 项目成立。

“一带一路”及PPP 模式重点是交通基础设施、能源基础设施和通信基础设施领域。基础设施建设的各个阶段都存在大量法律风险,大量的跨境投资将产生法律服务的大量需求。从这一方面来说,它又给律师提供了机遇。在立项阶段:律师需注意研究项目所在国的法律、法规,结合项目所在国的政治环境、经济环境、行业现状对项目进行严谨的可行性研究;在项目招投标阶段:律师要帮助客户解读和评估政府的资格预审公告和招标文件,为客户的决策提供支持;在合同实施阶段:PPP 项目包括许多模式,涉及到一系列法律文件,不同目的的PPP 有不同的结构,需要不同的合同来组成体系,既涉及到公法又涉及到私法,需要从各方的权利义务等来分析PPP 项目的法律框架。律师还需要借鉴已经运作项目的成败以及经验教训等等。

PPP 项目在以下几个方面对律师的法律服务有着不可替代的需求:第一,实施方案及相关法律文件、操作程序的合规性审查需求。第二,在合同体系、合同权利义务及条款设置、用语表述上的法律服务需求。第三,商务谈判、争议协调上的法律服务需求。律师也可以对工程质量的监督、参与项目勘察、设计、施工、对于项目实施过程中重要事项进行见证、在项目建设过程中的反索赔法律服务、条件成就后对公共部门介入项目的分析论证、路径设计、谈判协调法律服务等。

 “一带一路”发展战略及PPP 模式在实施过程中面临着大量问题,需要国家健全法律制度,需要施工企业对其进行深入地了解,其给中国律师尤其是从事建设工程和房地产领域法律服务的专业律师提供了机遇与挑战,律师应根据新情况、新要求深入研究、不断总结经验,在提升自身能力及水平的同时,为“一带一路”的国家发展战略和PPP 模式的顺利推进做出应有的贡献。

三、行业层面需进一步加强有关“一带一路”问题的应对及研究。

2015 年10 月,司法部服务“一带一路”研究中心成立。11 月,司法部印发《关于司法行政工作服务“一带一路”建设的意见》,对司法行政工作服务“一带一路”建设作出部署。这些举措将有助于我国律师服务“一带一路”战略迈向新的台阶。一些省市司法行政机关、律师协会已相继出台相关文件和措施,为“一带一路”下新的法律服务市场提供政策指导。

律师协会可以通过举办研讨会、涉外人才培训、与沿线国家律师协会签订战略合作协议等形式,就律师专业建设、法律服务市场的培育和开发、人才的引进,以及行业信息传递、业务合作等方面开展富有成效的工作。

 

参考文献:

[1] “一带一路”简明知识读本编写组.“一带一路”简明知识读本[M].新华出版社,2015-12-01.

[2]包运成.“一带一路”建设的法律思考[J].前言,2015(1):65-69.

[3]顾德周. 解读 “ 一带一路 ”新形势下境外投资的法律风险管理[J]. 管理观察,2015(31):154-156.

[4]王树文.“一带一路”PPP 模式中风险分析及风险规避路径选择[J].《东岳论丛》, 2016(5).

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