《刑法》第306条的存与废

    （一）表象——《刑法》第306条的存废之争
    在谈到刑事辩护律师的执业困难时，人们一般都会谈到《刑法》第306条给律师所带来的执业风险问题。对于辩护律师来说，这种风险并不只是一种可能性，而确实存在现实的危险。根据全国律师协会的统计，1999－2001年三年间，全国律师协会就“辩护人妨碍证据罪、伪证罪”事项进行维权的案件分别为3、4和7件。全国律协声称，“新刑法实施以来，306条对律师依法执业行为威胁仍然很大，在维权案件中所占比例最高，如2001年全国律协接到的报告共31起，律师涉及妨害证据罪、伪证罪的7起，占全部数字的23%。”⑨因此全国律协也为废除《刑法》第306条进行了不懈的努力。
    律师界要求废除《刑法》第306条的理由首先在于，《刑法》的这种规定是对律师的一种立法歧视，体现了立法者对于律师的极端不信任。在《刑法》307条⑩已经有一般主体伪证罪条款的情况下，将律师伪证罪用一个独立条款进行规范很明显是对律师的一种歧视，体现了立法者对辩护律师的严重防范心理。其次，第306条的规定方式非常容易使律师陷入犯罪陷阱。306条有关“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”这种规定中的“引诱”极其具有解释空间，因而很容易为试图以此条文追诉辩护律师的公安、检察机关提供方便；不仅如此，有关证人“改变证言”的罪状也会使律师的执业充满风险。第三，该条款是目前公安、检察机关在追究刑事辩护律师的刑事责任时最常使用的条款，并且在目前以此条款被追究刑事责任的案件中，绝大多数都最终证明律师的清白。这些都足以说明这个条款“是一条多余的、歧视性的、有害无利的条款，是公、检、法歧视律师、阻碍律师办理刑事案件、扼制律师在刑案中发挥作用的根源”。{11}
    然而，对于律师界关于废除《刑法》306条的一致呼声，也有一些人表示反对。全国人大常委会法制工作委员会在答复一份全国人大代表的提案时就曾表示，鉴于实践中多次发生过有的律师毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据和威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情况，为防止辩护人和诉讼代理人妨害刑事诉讼的正常进行，增加规定了《刑法》第306条。还有检察官认为，不能将《刑法》第306条视为是对辩护律师的歧视，因为辩护律师对法律知识的掌握程度要比普通老百姓高得多，又在从事各种法律活动，因此触犯《刑法》第306条的可能性也确实比一般人要大得多；对于这种触犯行为，辩护律师更应该从自身找原因，而不应归咎于法律的规定，现实生活中也确实存在大量违背职业道德、帮助当事人逃避法律制裁的现象。{12}
    在这场已存多时的争论中，持废除论的声音显然占了上风。废除306条之论不仅成了律师界的坚定声音，而且在学术界也赢得了广泛的同情和支持。然而，如果我们仔细对废除论的观点以及有关法律条文进行分析，废除306条的形式意义要远大于实质意义。
    目前，废除论者提出的一个重要理由是，《刑法》306条在内容上与307条并没有实质性区别，但犯罪主体却专指律师，专门为律师规定这样一个条款既是一种不必要的重复，同时也体现了对律师的一种立法歧视。{13}这种理由本身就说明，律师们对于306条所规定的律师行为的不当性这一点并没有抱多大的怀疑态度。即使对于第306条比第307条更具体作了规定的部分，即有关规定“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”这部分，相信大部分律师也不会否认其行为的不当性。从世界各国的法律和律师职业道德规范看，这些行为即便不是犯罪行为也至少是属于违反职业道德的行为。例如，在荷兰的刑法典第47条和第207条，这类行为就构成“引诱伪证罪”；根据美国的刑法，这类行为可能构成教唆他人作伪证罪、妨碍司法罪、妨碍证人作证罪、帮助、教唆他人妨碍司法、妨碍证人作证罪。{14}
    在《刑法》306条在内容上与307条并没有实质性区别的情况下，即便废除306条也不见得给律师的命运带来多大的变化，因为掌握追诉大权的公安、检察机关仍然可以用307条来追究辩护律师的类似行为。或许有人会认为，《刑法》306条在内容上比307条更明确地禁止“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”，因而废止306条就可以大大减少司法机关对这种行为的追诉。然而就是这一点也不一定能够成为现实，因为规定了与《刑法》306条相类似条款的不仅包括《刑法》第307条，而且还包括《刑事诉讼法》第38条和《律师法》第45条，前者与《刑法》306条极为相似，也包含了“引诱证人改变证言或者作伪证”这个罪状，而后者则在规定“利诱他人提供虚假证据”这一点上也体现出与《刑法》306条“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证这种规定的相似性。对于这些行为，两个条款分别规定要“依法追究法律责任”或者“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，无论306条是否存在，对于律师“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的行为，公安、检察机关都有依据追究刑事责任。由此可见，在既不否认这些罪状的合理性，也不否认刑法对此类行为有进行调整的必要性的情况下，那么306条的存在并不是一个关键问题，无论是否废除《刑法》306条，都不会从根本上妨碍公安、检察机关追究律师伪证罪的刑事责任。