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表见代理与职务行为的关系

来源:网络  作者:网络  时间:2014-04-02 15:49:18

  一种观点认为,只要是法人工作人员正常职权范围内的行为,均构成职务行为。既是职务行为,则表明代理人的行为与法人的行为是一体的,代理人的行为视为法人自为的行为,不存在代理问题,法人工作人员的职务行为的后果直接由法人承受。另一种观点认为,法人或其他组织成员的职务行为限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人的行为,其他人员以法人名义从事的行为不属于职务行为,除非构成表见代理,否则行为后果不应由法人承受。
1、表见代理,是指代理人虽无代理权,但因被代理人之行为或态度,而使人在外观上足以信其有代理权之授予。主要包括:
授权表示型即被代理人向别人表示授予其代理权,但实际并未授予、被代理人将印章、该有印章的空白合同书、介绍信等交予他人、被代理人同意他人以自己的名义营业,如同意以自己的分公司分厂营业、明知他人以自己的名义从事民事行为而不予否认。
权限逾期型、权限超越型表见代理
2、应注意表见代理至少应当具有一般代理的成立表象。
表见代理的构成并不以被代理人有过错未构成要件,虽多数情形下被代理人均有疏于管理、怠于通知之过错,但若被代理人可基于其无过错而免责,不利于交易相对人之保护。
表见代理之构成,需权利之外观形成与被代理人之行为有一定之关联为必要,如他人盗窃、私刻公章、伪造合同书则不能认为需被代理人承担责任,但此种关联须到何种程度,似有研讨之必要。
 1997年6月,中外合资企业东方公司开发了一个小区,开发到一半没有资金了,就想把小区和土地使用权转让给合利公司。在与合利公司签订合同时,约定由合利公司继续把小区开发完,同时土地使用权一并转让给合利公司,为了便于过户,东方公司把公章给了合利公司。合利公司在拿到公章后并没有继续开发小区,而是拿着这套手续以东方公司的名义到中国银行办理了3000万的贷款,并以小区的土地使用权做了抵押。这笔钱贷出来没有进行后期建设而是还了他自己的债务,并把剩余的500万还了自己欠中国银行贷款的利息。贷款到期后还不上欠款,中国银行就起诉东方公司,要求东方公司承担责任。东方公司接到诉状后,主张并没有授权合利公司去银行抵押贷款。中国银行主张合同上有东方公司的章,他项权证上也是该公司的章,即使没授权,也构成了表见代理。这个案子发生在2000年,是新合同法颁布之后,适用新合同法第49条。本案是否构成表见代理?我当时认为不构成表见代理,但是合议庭其他两位法官认为构成表见代理,他们认为合同、证都是东方公司的章,任何一个人都会相信是代理东方公司的,此外,经济合同法相关解释第一条就明确规定,合同上盖谁的章谁就要承担责任。我的观点是这仅是一个客观要件,我们一定要注意到新合同法和旧合同法在表见代理上发生了变化,就是新合同法上加了一个主观条件。在最高院经济合同解答中只强调客观条件,用谁的章谁就要承担责任。新合同法却不一样,增加了主观条件,相对人有理由相信你有代理权,相对人必须是善意且无过失。不能说盖章就有效,如果银行不是善意的,有重大过失,即使东方公司盖了章也不能向其主张权利。问题的焦点是,你凭什么说相对人有理由相信?从字面上是看不出来的,表见代理必须要衡量相对人的主观状态,有没有过失,是不是善意。相对人有理由认为有代理权,为什么要解释为相对人是善意的且无过失呢?后来就向参与合同法起草的专家学者发出了征求意见函,反馈回来的一个观点说相对人有理由相信行为人有代理权,就是指主观一个状态,就是说相对人善意且无过失。后来就采纳了专家的意见,认为客观条件具备,主观条件不具备,认定不能构成表见代理。为什么主观条件不具备呢?中国银行在这个案件里,非善意重大过失体现在哪里呢?中国银行至少有三个过失:第一,在签订贷款合同的时候,借款方东方公司盖了章,东方公司是一个中外合资企业,案件审理的事实已经查明,东方公司是第一次向中国银行进行贷款。按照贷款通则的规定,中外合资企业首次大额贷款,经营机构银行必须要对它进行审查,审查它上一年度的财务报告,同时必须要审查这个申请贷款是否经过董事会的同意。中国银行都没审查这些东西,这是一个比较大的过失。为什么说这是一个比较大的过失呢?因为贷款通则是对所有的金融机构特别是银行金融机构一个最基本的要求。特别是国有的银行,出于对国有资产负责,必须要尽到最基本的义务。行政规章明确规定要求做都没去做,难道还没有过失吗?第二,本案中还有一个抵押合同,就是土地使用权抵押合同。土地使用权抵押也是合利公司为东方公司代理,案件事实查明,合利公司在以东方公司的名义向中国银行贷款抵押时出示了土地使用权转让协议。中国银行在看到这个转让协议的时候应该注意到土地使用权已经转让给合利公司了,至少是在转让的过程中,那么谁是土地使用权人?可能是东方公司,也可能是合利公司。只能是一个,如果是东方公司的话,那么东方公司为什么不到银行来办理抵押?如果是合利公司,已经转让完毕了,那么合利公司为什么要以东方公司的名义来办理抵押,以自己的名义办理抵押担保不就可以了?所以说,这里面存在一定的疑问,银行竟然不去核实,那么能说银行没有过失吗?第三,3000万元已有500万元是还了合利公司的一个关联公司欠中国银行的一笔贷款的利息。银行给东方公司的贷款,合利公司拿了其中的500万元还了合利公司欠银行的一笔贷款的利息,我不敢说他们之间有恶意串通之嫌,但至少是很难说清楚的一个问题。这一点我在判决里面略有表述,至少是人民银行有规定,不允许用贷款来还贷款的利息。这三点中两个违反了人民银行的规定,也就是说银行作为经营机构,没有尽到进一步勤勉谨慎地审查义务,这个时候就有重大过失。本案中既然中国银行有这三点过失,那么怎么能够构成表见代理呢?既然表见代理不构成,我们就把它怀疑为是无权代理,无权代理自然就是东方公司不向中国银行承担责任,因为他们没有合同。既然无权代理,那么合同就是合利公司和中国银行之间签定的合同,所以合利公司应该还钱,东方公司不应该还钱。但是有一个问题是不能回避的,就是东方公司对中国银行这笔贷款的损失究竟有没有过错?要回答这个问题关键是看东方公司和中国银行之间到底是一种什么关系。《合同法》第48、49条,还有《民法通则》第64条第一款和第四款都表明表见代理法律关系中有两个关系:一是合同关系,一个是侵权关系。通常是合同关系,在本人默认的情况下,自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系;在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候,就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论:在代理行为中其实是可能存在两种关系:一个是契约关系,一个是侵权关系。那么在表见代理不成立的情况下,东方公司和中国银行之间是一个什么关系?我们首先应该否定是一个合同关系,那么只能是成为一个侵权关系。侵权关系的前提是东方公司有没有过错,但这并不是本案审查的范畴,因为银行没有告东方公司侵权,我们只是审表见代理。东方公司的过错与中国银行的损失之间的关系本案并不审查,所以我留了一个救济的途径,在判决的时候加了一段,至于东方公司有没有过错,他对中国银行损失之间有没有一个因果关系,这属于侵权行为的范畴,中国银行可以就此问题另案起诉,然后就维持了原判。后来中国银行到安徽高院又告东方公司,安徽高院审查认为东方公司在把合同书、公章这套手续给合利公司这个问题上是有过失的,就判了由东方公司向中国银行承担一部分损害赔偿。这个案子通过两个纠纷,一个契约纠纷,一个侵权纠纷就给解决了。